商品房售后返租现象的法律分析与立法完善建议
概括商品房售后回租在实践中引起不少争议。本文试图分析商品房售后回租现象产生的背景原因和潜在风险，对相关问题进行法律分析，最后提出完善相关立法的建议。 。
关键词
售后回租；转租；投资回报率
近年来，随着我国房地产业的快速发展，房地产市场竞争日趋激烈。为了在激烈的竞争中脱颖而出，一些房地产开发商推出了各种促销手段。其中，写字楼、商业商铺等商业地产销售中非常流行的一种销售模式就是商业地产的售后回租。但由于我国相关立法的不完善以及我国房地产企业信用机制的缺失，导致其在实际操作中存在诸多问题，并引发不少争议。因此，本文对这一现象进行法律分析，以期推动相关立法的完善。
商品房售后回租概况
（一）商品房售后回租的定义
商品房售后返租现象在现实生活中有着不同的名称。有的叫“售后包租”，有的叫“售带租”，有的叫“回租返还”。建设部颁布的《商品房销售管理办法》第四十五条第二款将其定义为“是指房地产开发企业以一定期限出租、租赁本企业购买的商品房的方式销售商品房的行为。代表业主的一段时间。”其本质是，为了促进商品房的销售，开发商承诺提供一定比例的租金回报，以吸引购房者购买。开发商承诺的租金回报率每年6%至8%不等，有的甚至高达10%。回租期短则3-5年，长则8-10年。
（二）商品房售后回租背景原因及潜在风险分析
商品房售后回租模式起源于20世纪60年代以来法国兴起的产权酒店。后来在欧美、日本等发达国家流行起来。它于20世纪90年代中期流传到我国海南，近年来流行于全国。其迅速走红的原因主要来自于两方面：一方面，对于房屋开发商来说，采用售后回租的销售模式可以促进销售进程，从而尽快回收资金，快速获取利润，为滚动发展提供资金支持；另一方面，对于购房者来说，房地产保值增值的传统理财理念、房地产开发商低风险高回报承诺的诱惑、我国投资渠道的狭窄以及购房后的实际情况。 ——售后回租可以省去租房的麻烦，这使得商品房售后回租成为双方都愿意接受、能够实现“双赢”的理想商业模式。但从目前我国商品房售后回租的情况来看，给购房者带来了较大的风险。主要存在以下风险：一是投资回报能否实现的风险，这也是售后回租潜在的最大风险。实践中，大部分售后回租纠纷都是由此引起的。其次，存在开发商欺骗购房者、挪用预售资金甚至卷款潜逃的风险。此类案例很少见，但并非闻所未闻。事实上，这两种情况都可以归咎于房地产开发商的信用风险。毫无疑问，这些风险的客观存在，为未来的纠纷埋下了隐患。
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商品房售后回租相关问题的法律分析
（一）售后租回合同的有效性
根据建设部《商品房销售管理办法》中售后回租的定义，售后回租可分为以下两种：
1.房屋开发商作为商品房的出卖人，与买受人签订商品房买卖合同，同时作为承租人，就已售出的商品房与买受人签订另一份租赁合同。一般来说，售后回租合同主要是指该租赁合同。这里研究的也是这份租赁合同的效力。众所周知，我国商品房销售可分为预售（销售未完工的商品房）和现房销售两种。对于商品房售后回租行为，建设部颁布的《商品房销售管理办法》第十一条明确规定：“房地产开发企业不得以售后回租的方式出售商品房。” ——售后租赁或变相售后租赁。”显然，我国对于销售楼花商品房的规定。明确禁止出售和回租未完工的商业建筑。这是否意味着双方就未竣工商品房签订的售后回租协议因此无效？我国合同法第五十二条明确规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。从《商品房销售签约办法》的施行程度来看，它是部门规章，显然没有纳入法律、行政法规的范围。因此，不能因违反建设部颁布的《商品房销售办法》第十一条禁止性规定而宣告无效。此外，我国建设部颁布的《城镇房屋租赁管理办法》规定，禁止出租未依法取得产权证书的房屋。同样，管理办法从有效性角度看也是部颁法规。因此，未竣工商品房签订的售后回租合同，虽然也违反了管理办法的禁止性规定，但不能无效。违反上述两条规定，仅造成相应的行政法律责任，但不影响当事人之间民事行为的效力。进一步分析，我们发现，在签订售后回租合同时，如果合同中约定的租赁期限是在买受人取得所售商品产权证书之前（现实生活中签订的售后回租合同经常出现这种情况） ，因为房产证是在房屋移交一段时间后才签发的），因为出租房屋是一种财产处置行为。那么此时，如果购房者尚未取得房屋所有权并出租房屋，结合我国合同法第五十一条的规定，“无权处分他人财产的人经权利人追认或者无权处分人签订合同后，取得处分权。” ，合同有效。 “这种行为属于无处分权的行为。但是，由于承租人是房屋开发商，而房屋开发商此时才是商品房的真正所有者，所以房屋开发商与购房者签订了房屋租赁合同合同中，双方对此达成一致，应视为房屋开发商对买受人擅自处置的行为的认可，因此，该售后回租合同是经追认有效的合同，无处置权。的。
2、房屋开发商一方面与购房者签订商品房销售合同，同时也与购房者约定将购房者购买的房屋代为出租。其实就是购房者寻租。从法律关系的性质来看，代租协议属于我国《合同法》第三百九十六条规定的委托合同。由于房地产开发商受购房者委托，为委托人办理法律事务（即与第三方签订租赁合同），本协议内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，且它没有其他法律义务。无效原因与第一类售后租回合同效力分析相同。本合同不能因违反建设部上述两项规定的禁止性规定而无效。同样，在购房者未取得房产证前，房屋开发商与购房者同意代购房人出租待售商品房的，仍视为购房者无处置能力的认可。的财产。否则，为什么还要为购房者充当租赁代理呢？因此，该类售后回租合同仍为经追认有效的合同，无处分权。
（二）开发商转租问题
讨论这个问题的前提是要关注上面提到的第一类售后回租。即房屋开发商将房屋出租出售。第二种售后回租是代开发商出租。开发商是购房者的代理人，而不是承租人，所以不存在转租的问题。现实生活中，开发商在转租产权商铺时，常常容易与购房者发生纠纷。开发商转租大型商场、超市、餐饮公司等企业时，这些企业一般需要租用整层或整栋楼。租赁后，他们往往根据经营活动的需要对原有房屋进行改造。根据布局，购房者原来购买的商铺有时会一改原来的样子，有的改成厨房，有的改成卫生间，有的改成楼梯等等。显然，购房者的权益受到影响。受到侵犯。第三人的此类行为是改变租赁物用途，有时甚至给租赁物造成损失的行为。在这种情况下，购房者是否可以直接向第三方索赔损失？我国合同法第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三方。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人不得对财产造成损害的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 “从本文的角度来看，购房人与房地产开发商之间的关系是房地产开发商与房地产开发商之间的关系，承租人之间存在两种相互关联但独立的法律关系。基于合同相对性原则，当第三人造成租赁房屋损失的，购房者不能直接向第三人主张违约赔偿，只能向房地产开发商主张损失赔偿，房地产开发商再向第三人追偿。此外，实践中常见的问题是，房地产开发商在征得购房人同意的情况下将出售的商品房转租给第三方。如果开发商拖欠购房人租金，购房人是否可以直接索取租金。 ? 我国合同法对此没有明确规定。有人认为可以直接向第三方索取租金。如果承租人违反合同、不缴纳租金，坚持合同的相对性，势必会造成不公正，难以保护出租人的合法权益。 。因此，当承租人违反合同时，出租人应有权向第三人主张权利，以保护出租人的合法权益。注：笔者认为，合同的相对性作为一项原则，不能随意破坏，否则会造成法律关系的混乱和无序。在这种情况下，如果因承租人未行使债权而导致债权的实现受到损害，出租人可以通过代位诉讼获得其权利的救济。
（三）投资回报承诺的有效性
采用售后回租销售模式的最大卖点是开发商承诺的租金回报，即投资回报。实践中，房地产开发商往往承诺每年6%、8%，有的甚至高达10%。那么开发商的这种承诺有什么效果呢？这需要根据承诺的方式和内容具体分析。
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1、房屋销售广告中出现投资回报承诺时，根据《房地产广告暂行规定》第十六条规定，“房地产广告不得含有融资或者变相融资内容，不得含有升值承诺”或投资回报。”这是显而易见的。房地产开发商发布的包含投资回报承诺的售房广告显然属于违法广告。 《暂行规定》第二十一条规定：“违反本条例规定发布广告的，依照广告法有关规定处罚。广告法没有具体处罚规定的，由广告监督管理机构责令停止出版，并对违法者处以罚款。”处3万元以下罚款。因此，发布广告的房屋开发商应当依法承担上述行政责任和法律责任。此外，更值得关注的是售房广告中的投资回报承诺是否会对房产产生影响。对开发商有约束力吗？一般来说，房屋销售广告是一种报价邀请。广告发布者如有违反，不承担违约责任。然而，卖房广告中的投资回报承诺显然会影响购房合同的签订和房屋的价格。因此，根据2003年6月1日起实施的《最高人民法院关于审理商品房销售合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，“商品房销售广告、宣传材料属于邀请函”。但出卖人对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施的说明和承诺是否具体、明确，并对商品房买卖合同的订立和房屋的确定产生重大影响即使该解释和承诺未列入商品房买卖合同，也应视为合同内容；当事人违反的，应当承担违约责任。 “发布广告的房屋开发商未履行房屋销售广告中投资回报承诺的，应当依法承担违约责任。而这种违约责任并不能免除房屋开发商违法广告的行政责任。
2、当购房合同或租赁合同中出现投资回报承诺时，开发商若违反，无疑将承担违约责任。然而，实践中经常出现的一个问题是，当房屋开发商在合同中承诺的投资回报率与广告中的投资回报率不一致时，该如何处理？例如，房地产开发商在售房广告中承诺的投资回报率是根据房屋总价计算的。如果房屋总价为60万元，每年的投资回报率为10%，那么每年的投资回报率应支付的租金为6万元。但签订合同时，开发商提供的合同文本中注明的投资回报率是根据购房者支付的首付款计算的。例如，购房者支付的首付为20万元，投资回报率也是10%，但每年应付的租金为2万元。可见两者是有很大区别的。根据上述分析，由于开发商在售楼广告中做出的投资回报承诺已包含在合同中，因此这种情况属于合同条款冲突，需要适用合同解释的方式处理。由于本合同是房屋开发商事先拟定的合同文本，属于格式合同。我国合同法第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，按照通常的理解解释。格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供方的解释。规范性条款与非规范性条款不一致的，应当采用规范性条款。 “因此，当这样的售房广告的投资回报率与合同约定的投资回报率不一致时，就应该做出对房产开发商不利的解释。即房屋销售的投资回报率只有这样，才能有效维护购房者的利益，实现合同正义。
关于完善商品房售后回租相关立法的建议
（一）取消未竣工商品房不得回租的规定，并提醒开发商注意回租风险。
建设部颁布的《商品房销售合同规定》第十一条禁止销售和回租楼花商品房，实在不妥。首先，该法的实施情况并不理想。实践中，房地产开发商可以通过设立关联企业、与购房者签订租赁合同等方式轻松规避这一法律。而且，如上所述，这一禁止性规定并不否定当事人合同行为的有效性。因此，商品房楼花售后回租的例子也不少。其次，建设部之所以做出这一规定，主要是因为房屋开发商违约的风险系数非常高，但也没有必要全盘否定！正如证券市场的风险系数很高，是否有必要禁止证券交易呢？上述特殊类型租赁方式反映了市场经济的客观需要，应合理引导而不是简单禁止。在市场经济背景下，每个市场主体都是自己在市场交易中利益的最佳判断者。他们应该做出自己的行为判断，政府不应该过多干预。针对商品房售后回租潜在风险，政府应帮助建立企业信用机制；作为房屋开发商，应当有风险提示的义务；而作为购房者，在市场交易中也应该保持必要的交易谨慎。购房时应仔细考察对方的信用情况以及相关手续是否齐全。签订合同时应注意明确责任条款。如有必要，可以要求对方提供担保。这样做，才能最大程度地防范和化解商品房售后回租的潜在风险，使其在市场运作中发挥积极作用。
（二）取消“未依法取得产权证书的房屋不得出租”的规定
建设部颁布的《城镇住房租赁管理办法》规定，“禁止出租未依法取得产权证书的房屋”。该法遭到许多学者的反对，认为它违反了民法的基本原则。高福平认为，权属证明只是证明权属的一种证据。如果除权属证明以外的其他证据能够证明合法所有权的存在，权利人也享有出租房屋的权利。权属证明仅用于证明合法权属。一个证据，不是唯一的证据。另外，笔者认为，该法不仅违反了法律原则，而且也不符合客观现实。现实生活中，不少新建房屋未依法取得房屋所有权证就出租的现象屡见不鲜。这使得该规定毫无用处，根本无法禁止。而且，此类住房如果不能按照这一规定出租，不仅会造成住房资源闲置，也不利于缓解我国目前的住房短缺问题。因此，取消“未依法取得房产证不得出租无房屋所有权证”的规定。
（三）加大售楼广告投资回报承诺责任
如上所述，建设部颁布的《房地产广告暂行条例》第十六条禁止在房屋销售广告中承诺投资回报的行为，但该条例第二十一条规定，违法责任仅是责令停止发布的，可以处3万元以下的罚款。众所周知，房地产开发商一般开发的商业地产，销售额从千万到上亿甚至数十亿不等。在如此巨大商业利益的诱惑下，区区3万元就可以惩罚和防范房地产开发商。是再做生意的效果吗？显然，面对这种监管，房地产开发商的违法成本太低，自然会大肆宣传。因此，有必要增加其承担责任的方式。如果需要，命令他们消除影响。也就是说，要求他们采用同样的广告方式、同样的覆盖范围来广泛宣传其违法行为，费用自然由他们承担。对于把商业信誉视为生命力的房地产开发企业来说，或许只有这种责任的做法才能达到预期的效果。
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