傅志耕业务领域众多，看外商投资法相关情况
付志庚傅志庚现驻环球律师事务所上海办公室。主要业务领域包括外商直接投资、收购兼并、私募股权投资、外商投资企业重组、中国企业境内上市、境内外投资、境外证券发行与上市等。
介绍
2019年3月15日，全国人大审议通过了备受瞩目的《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），并将于2020年1月1日起施行《外商投资法》将代替现行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国投资法》。 《中外合资经营企业》和《中华人民共和国外商投资企业法》（以下简称《法商投资企业法》）已成为我国促进、保护和管理外商投资的基本法。
一、外商投资法的监管框架
（一）适用范围
《外商投资法》适用于外国自然人、企业和其他组织（以下简称外国投资者）在中国直接或者间接进行的投资活动，包括：
1、单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
2、取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
3.单独或与其他投资者共同在中国投资新项目；和
4、法律、法规或者国务院规定的其他形式的投资。
《外商投资法》正式实施后，新设立的外商投资企业的组织形式、组织机构可以选择适用《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）或者《中华人民共和国合伙法》（以下简称《公司法》）。 （简称《合伙法》）。 《外商投资法》施行前依照《外商投资企业法》设立的外商投资企业，在《外商投资法》施行后五年内，可以继续保留原组织形式，即，现有的外商投资企业将有五年的过渡期，对其现有的组织形式和组织机构进行修改，以符合和符合公司法的有关规定。
《外商投资法》暂时搁置了“外国投资者通过合同、信托等协议控制方式投资境内企业”的合法性和监管问题，同时还用安全条款规定了“外国投资者通过协议控制方式投资境内企业”。方法”的未来。尚有纳入外商投资监管范围的空间。
（二）促进外商投资
《外商投资法》从法律层面明确了促进外商投资的以下基本原则：
1.准入前国民待遇。对于外商投资准入负面清单以外的外商投资，国家在投资准入阶段对外国投资者及其投资的待遇不低于境内投资者及其投资。
2、平等原则。外商投资企业将平等适用国家支持企业发展的各项政策，包括平等适用国家制定的强制性标准。外商投资企业可以依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法平等对待境内外商投资企业生产的产品和提供的服务。
3、优惠原则。在特定行业或者地区，外商投资企业依法享受优惠措施、政策和服务，县级以上人民政府有权在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。
4.促进融资。外商投资企业除依靠外国投资者资本投资外，还可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券等方式筹集资金。
（三）外商投资保护
《外商投资法》从以下方面加强了对外国投资者合法权益的保护：
1、征收补偿。在特殊情况下，国家出于公共利益的需要对外国投资者的投资实行征收、征用的，应当按照法定程序进行，并及时给予公平合理的补偿。
2、利润可自由汇出。外商投资的出资、利润、资本利得、资产处置收入、知识产权许可费等费用可以自由汇入和汇出，消除了部分境外投资者对中国境内外汇和资本监管的担忧。
3.保护知识产权和商业秘密。外国投资者与外商投资企业之间的技术合作应当遵循自愿原则和商业规则。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术，对侵犯知识产权的行为，要依法严格追究法律责任，加强对外国投资者技术和知识产权的保护。从而进一步吸引国外先进技术进入中国。此外，政府及其工作人员应当对依法履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。
4.政府绩效。地方政府要严格落实依法签订的政策承诺和合同。国家和社会需要发生变化的，应当依法对外国投资者、外商投资企业给予补偿。
5、投诉机制。外商投资企业可以通过向行政机关或工作人员投诉、行政复议、行政诉讼等方式保护自身合法权益不受侵害。
（四）外资管理
在市场准入和投资管理方面，外商投资法主要确立了以下制度：
1.负面清单管理制度。 《外商投资法》在全国人大立法层面建立了负面清单管理制度。禁止、限制投资的领域按照外商投资准入负面清单的有关规定管理。负面清单外的投资领域按照内外资一致的原则进行管理。自2016年底实施负面清单管理措施以来，大大简化了外商投资企业设立及变更的繁琐程序。经过近两年的实践，目前的负面清单管理制度如下：
类型
主管当局
法律依据
投资总额10亿美元以上（不含10亿美元）负面清单限制投资领域外商投资企业设立及变更
商务部批准
1、《关于积极有效利用外资促进经济高质量发展若干措施的通知》（国发19号，2018年6月10日起施行）
2.《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》（以下简称“2018负面清单”）
3.《外商投资企业设立及变更登记管理暂行办法（2018年修订）》
负面清单限制投资领域、投资总额10亿美元及以下外商投资企业设立及变更
省商务厅批准
负面清单外外商投资企业设立及变更
向省级及以下商务主管部门登记
2.外商投资项目核准和备案制度。目前，我国外商投资企业设立、变更和外商投资项目管理的基本制度如下：
类型
主管当局
法律依据
《外商投资指导目录》限制类项目总投资（含增资）20亿美元及以上
经国务院投资主管部门批准并报国务院备案
1.《外商投资项目审批和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令2014年第12号）
2、《政府批准的投资项目目录》（国发72号）（以下简称“投资项目目录”）
3.《外商投资指导目录（2017年修订）》（以下简称“外商投资指导目录”）
《外商投资指导目录》总投资（含增资）3亿美元及以上限制类项目
经国务院投资主管部门批准
《外商投资指导目录》限制投资总额（含增资）3亿美元以下项目
省政府批准
农业水利、能源、交通、信息产业、原材料、机械制造、轻工、高新技术、城市建设、社会事业等列入《投资项目目录》的项目
根据项目规模，由国务院、省级政府或地方政府批准或备案
3.行业许可制度。根据外商投资法的规定，除法律法规另有规定外，行业主管部门应当按照与内资一致的条件和程序审查外国投资者的许可申请。本法实施后，除行业内有特殊监管规定外，外商投资企业或者外国投资者的许可申请应当与内资公司一致。 4.信息报告制度。目前，外商投资企业通过全国外商投资企业投资经营信息年度联合报告平台进行信息报告。此次《外商投资法》仅对外商投资信息报告制度作出原则性规定，但改变了信息报送方式，即通过企业登记系统和企业信用信息公示向商务主管部门报告投资信息系统。 《外商投资法》实施后，外商投资企业是否只需通过企业登记系统和企业信用信息公示系统向商务主管部门报送信息，具体需要报送哪些信息，进一步细化尚未释放。 5.反垄断审查和国家安全审查制度。 《外商投资法》重申，外资并购必须依照《反垄断法》及相关规定申报经营者集中，并接受集中审查。 《外商投资法》还为国家安全审查制度定下了基调。我们期待国家安全审查的配套法规能够适时出台。届时，将由国务院、商务部等有关部门按照现行国家安全审查规定执行。
二、外商投资法对外商投资企业法的相关修改
外商投资法实施后，外商投资企业法将同时废止，涉及外商投资的特殊问题将按照外商投资法和其他现行法律的规定进行管理。现有外商投资企业的组织形式、组织机构等涉及的事项，适用公司法的有关规定。根据我们对外商投资法的理解，外商投资企业法到期后，中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业的组织形式和组织机构的主要变化是如下：
（一）中外合资企业
事情
《中外合资经营企业法》
及其实施细则
外商投资法
改变
企业设立、变更、终止等审批程序
https://img2.baidu.com/it/u=3421958167,2675689706&fm=253&fmt=auto&app=120&f=JPEG?w=750&h=500
负面清单内限制投资领域，不涉及实施国家规定的外商投资准入特别管理措施的，实行审批制度，实行备案管理制度。
负面清单管理制度
明确实行负面清单管理制度。
对列入负面清单的投资领域，实行外商投资准入特别管理措施。对负面清单以外的投资领域实行备案制度。
商业形式
有限责任公司
适用公司法
有限责任公司或股份有限公司
外资比例限制
外国投资者的投资比例一般不低于25%
适用公司法
除负面清单特别规定外，对外国投资者投资比例没有任何限制。
企业决策机构
董事会是企业的最高权力机构
适用公司法
企业的最高权力机构是股东会或股东大会
股东大会
没有召开股东大会
适用公司法
股东会的职权包括审议批准公司章程的修改、增资或者减资、公司合并或者分立、公司解散和清算等重大事项，并须经代表股东批准。公司三分之二以上的投票权。
董事会
董事会成员不少于三人。董事由合资各方任命。
董事会的职权包括审议批准下列重大事项：修改公司章程、终止和解散合营企业、增加或者减少注册资本、合营企业合并或者分立，并须经全体股东一致同意。出席董事会会议的董事。
适用公司法
公司可以没有董事会，只有一名执行董事。董事或执行董事由股东大会或股东大会选举产生。
董事会的职权变更为：召集股东大会，向股东报告工作，执行股东会决议，明确公司的经营计划和投资计划，制定公司的利润和分配方案以及损失补偿方案，制定公司基本管理制度等。
法定代表人
董事长为合营企业的法定代表人。
适用公司法
董事长、执行董事或者经理担任公司的法定代表人。
股权转让
合营方向第三方转让股权的，必须征得合营对方的同意，合营对方有优先购买权。
适用公司法
股东向股东以外的人转让股权，必须经其他股东过半数同意。转让方应当就其股权转让事宜书面通知其他股东，征求其同意。其他股东自收到书面通知之日起三十日内未回复的，视为同意转让。其他股东过半数不同意转让的，不同意的股东应当购买所转让的股权；不购买的，视为同意转让。
利润分配
合营企业的利润分配，按照合营各方的出资比例进行。
适用公司法
中外合资经营企业各方可以按照公司法有关规定自行约定利润分配的比例和方式。
税后基金
合营企业按照董事会确定的比例提取储备基金、职工奖励福利基金、企业发展基金。
适用公司法
公司分配当年税后利润时，应当按照利润的10%提取公司法定公积金。直至公司法定公积金达到公司注册资本的50%以上。
经股东会或者股东大会决议，公司还可以从税后利润中提取任意公积金。
企业清算组
清算委员会成员一般从合营企业董事中选举产生。
适用公司法
有限公司清算组由股东组成，股份有限公司清算组由董事会或者股东大会确定的人员组成。
（二）中外合作企业
事情
《中外合资经营企业法》
及其实施细节
外商投资法
改变
企业设立、变更、终止等审批程序
负面清单内限制投资领域，不涉及实施国家规定的外商投资准入特别管理措施的，实行审批制度，实行备案管理制度
负面清单管理制度
上述《中外合资经营企业法》的变更（“同上”）
商业形式
有限责任公司或不具有法人资格的合作企业
适用公司法
与上面相同
外资比例限制
在依法取得中国法人资格的合资企业中，外方的投资额一般不低于合资企业注册资本的25%。
适用公司法
与上面相同
股权转让
合作各方相互转让或者一方将合作企业合同中的全部或者部分权利转让给对方以外的其他人的，必须取得对方的书面同意。
https://img0.baidu.com/it/u=232886849,1745846&fm=253&fmt=auto&app=120&f=JPEG?w=749&h=500
适用公司法
与上面相同
企业决策机构
董事会或者联合管理委员会是合作企业的最高权力机构。
适用公司法
与上面相同
股东大会
没有召开股东大会
适用公司法
与上面相同
董事会
董事会或者联合管理委员会成员不少于三人。董事会董事或联合管理委员会成员由合作各方任命。
董事会或联合管理委员会的职权包括：修改公司章程，增加或者减少注册资本，解散合营企业，抵押合营企业的资产，合并、分立或者改变合营企业的组织形式。创业等
适用公司法
与上面相同
法定代表人
联合管理委员会主席或董事担任法定代表人
适用公司法
与上面相同
不具有法人资格的合作企业
不具有法人资格的合资企业的特别规定
没有任何
您可以选择有限责任公司、股份公司、合伙企业等多种企业形式
（三）关于外商独资企业
事情
《外商投资企业法》
及其实施细节
外商投资法
改变
公司设立、变更、终止等审批程序
负面清单内限制投资领域实行审批制度，不涉及实施国家规定的外商投资准入特别管理措施的，实行备案管理制度
负面清单管理制度
与上面相同
商业形式
外商投资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以采取其他责任形式。
适用公司法
与上面相同
税后基金
外商投资企业的税后利润应当提取储备基金和职工奖励福利基金。提取准备金的比例不得低于税后利润的10%，直至提取金额达到注册资本的50%为止。
职工奖励和福利基金的提取比例由外商投资企业自行确定。
适用公司法
与上面相同
企业清算组
清算委员会由外商投资企业法定代表人、债权人代表和有关主管部门代表组成，并邀请中国注册会计师、律师等参加。
适用《适用公司法》
与上面相同
基于上述变化，外商投资法实施后，外国投资者需及时就其在中国境内设立的中外合资经营企业的合资合同、章程向相关中方合资企业/合作伙伴进行协商，如下：以及中外合资经营企业及时对合作协议、公司章程进行相应修改，并报请政府有关部门批准或备案，以符合和遵守《公司法》的有关规定，包括增加股东大会的相关规定，修改此外，《外商投资法》实施后，外国投资者也需要及时对其在华设立的外商投资企业章程进行相应修改并报政府有关部门批准或备案，以符合和遵守《公司法》的有关规定。
其次，中外合资/合作企业的原材料采购、产品销售、技术引进、场地使用等本来都是合资合同、合作协议中必须包含的事项。 《企业法》已废止。企业可根据需要继续沿用原规定，并在合资合同、合作协议中预先约定上述事项。法律不再有强制性要求。
此外，《中外合资经营企业法》和《中外合资经营企业法》中关于企业职工福利、劳动保险、税收、外汇管理等方面的规定，仍按照劳动、行政法规的有关规定执行。税收或外汇。这里不再描述执行过程。
三、《外商投资法》对外商投资企业经营管理模式的影响
《外商投资法》采用准入前国民待遇加负面清单管理制度，提出了一系列促进和鼓励投资的措施，力求最大程度地使外商投资与内外资一致，既与国际规则接轨、适应的进一步减少对外商投资的限制，合理规范外商投资行为，有利于提高外商直接投资和并购的积极性。
（一）总体影响
根据外商投资法规定，无论是直接投资还是外国投资者并购，除须遵守负面清单等专门法律法规等管理制度外，其余方面基本相同为内资企业，适用《公司法》。 《》等相关法律，不再遵循现行《外商投资企业法》对外商投资企业的特殊要求，在形式上为外国投资者提供更多便利。
在立法方面，外商投资企业原本就适用法律受到“双重”监管。他们不仅需要参照《公司法》来管理外商投资企业，而且还需要参照《法商法》的一些特殊规定。外商投资企业法律适用经常出现偏差。 《外商投资法》实施后，外商投资企业的组织形式、组织机构将参照《公司法》等统一，使内外资公司的管理和治理更加规范。统一、更加平等。
（二）对外商投资企业经营的影响 《外商投资企业法》的颁布始于改革开放之初。随着我国经济体制的变化，《外商投资企业法》适用的法律环境发生了重大变化。原《外商投资企业法》载有许多外商投资企业经营管理的行政法规，包括对外商投资企业的生产、供销、生产用地、技术引进、进出口等方面的详细规定。企业。现在，随着国家立法的逐步完善，我国对公司经营的各个方面，包括公司知识产权、进出口、外汇、税务等都出台了完善的规定，外商投资企业可以参考和适用其他相关规定。立法。开展公司治理。 《外商投资法》的实施不会对现有和未来外商投资企业的经营活动产生太大影响。 《外商投资法》强调享受国民待遇，禁止强制转让技术，强调政府信守承诺。对公司的生产、供销等经营活动没有特别规定。因此，外商投资企业在经营活动中将享有更大的自由和保护。
（三）对外商投资企业管理模式的影响
现有的中外合资、中外合作企业，由股东任命的董事会或联合管理委员会是公司的最高决策机构，企业不设股东大会。在这种模式下，董事承担股东代表的职能。根据《公司法》规定，股东会或者股东大会是公司的最高权力机构。董事会对股东会或股东大会负责，仅具有执行职能和一定的决策权。 《外商投资法》实施后，所有中外合资企业、中外合作企业将统一适用公司法的有关规定，即股东大会或股东大会为最高权力机构。股东大会或股东大会设董事会，对公司具体负责。商务事务。这些变化后，中外合资、中外合作企业将形成与国内企业相同的“三层”法人治理结构，即股东会——董事会——经理层。与现行中外合资、中外合作企业的管理模式相比，又增加了一层决策机制。原来可以由董事会层面决定的事项，现在需要由董事会层面讨论制定，然后提交股东大会层面审议批准。
这种变化总体上对企业更加有利。首先，内外资统一后，双重监管体制被打破，使得公司管理更加清晰。其次，董事会作为权力机构，导致公司缺乏监督和制衡机制。董事会的绝对权力，很难防止错误决策给公司带来的损失。此外，在决策机制上，《外商投资企业法》规定，修改公司章程、增加或者减少资本等重大事项必须经董事会一致通过。 《公司法》规定，上述重大事项仅需代表三分之二以上表决权的股东批准。这样的规定有利于避免企业陷入僵局。
但是，对于已经熟悉中国外国合资企业法和中国外交企业企业法的外国投资者而言，上述变化可能给外国股东带来一些不便。例如，比董事会会议更难召开股东会议。许多股东或股东代表，尤其是外国合资企业或合伙人，都在海外，投票，签署或密封的程序比举行董事会会议的个别董事要繁琐。但是，我们认为，当股东逐渐认识到电视转让，视频会议以及工业和商业系统逐渐识别电子签名时，将来可以改善和解决上述困难。
此外，根据《外国资助的企业法》的规定，与中外交企业和中外交企业有关的主要事项，包括修改企业的企业的结合，终止和减少，增加或减少，增加或减少，增加或减少在注册资本，企业的合并或分部，要求董事会批准必须得到出席董事会会议的董事的一致批准。根据公司法律的规定，上述重大事件需要批准股东会议，并且必须由代表公司投票权的三分之二以上的股东批准。因此，如果外国投资者在中国外交企业/合作企业中拥有不到三分之一的股权，那么外国投资者将不再有权审查和批准上述董事会上述重大事件中国外交企业/合作企业的。否决权。
（4）结论
总而言之，外国投资法取代并统一了外国资助的企业法，并成为促进外国投资，保护外国投资者的权利和利益以及管理外国投资的基本法。我们认为，随着外国投资法的实施，将相应地发布相关的支持实施规则。全球律师事务所将继续关注与外国投资有关的法律发展，并提供及时的更新。
免责声明。本文及其内容并不代表全球律师事务所在相关问题上的法律意见。同时，我们不保证我们将在说明日期之后继续更新相关内容。我们不建议读者仅依靠本文。基于内容或部分内容做出的任何决定都是肇事者的唯一责任。如果您需要法律建议或其他专家建议，我们建议您向合格的专业人员寻求专业帮助。
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