合同审查精要与实务指南：合同文本常用条款的法律审查

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阐明

作为合同审查人员，公司律师或法律顾问在履行合同审查职责时，了解和掌握合同的基本结构和常用条款是非常有必要的。合同文本中常用的条款是合同标的物、数量、质量、价格和付款方式、履行期限、履行方式、地点等实质性权利义务条款以外的条款。这些条款规范、格式规范、语言规范、具有普遍性特征。以下是雷雷律师经典实用名著《合同审查精要与实务指南》以“合同文本常用条款的法律审查”为题特节选的内容，希望各位师友能够借鉴。日常合同审核工作中。 。更多合同审查思维和技能培训，请参阅雷雷律师事务所新修订的《合同审查精要与实务指南》丛书。

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雷霆律师•新改版力作

雷雷，律师、注册会计师、资产评估师，从事法律、税务工作20余年。重庆科技大学MPAcc外聘导师、西南财经大学财税法研究中心研究员、并购专栏作家()；拥有15年以上外资企业会计、法律、审计、税务经验，现任某大型企业集团法务总监，负责公司法务、税务等相关工作。亲自参与了多起并购、重组及跨境业务，具有丰富的实践经验。

专业领域：公司法、合同法、证券法、外商投资法律实务；公司并购重组、资本交易法及税务实务；国际税收理论与实践。

出版著作：《企业并购重组税法实务：原理、案例与疑难问题解析》（法制出版社2015年版）、《资本交易法律文书精要详解及实务指南》（法制出版社2015年版） 、《公司法实务》应用书：律师事务所基本功与执业方法（第二版）》（法制出版社， 2017年）、《合同审查要点与实务指南》（法制出版社2018年版）、《国际税务实务与协议适用指南：原则、实务与疑难问题》（法制出版社2018年版）、《图解要点与难点》（法制出版社2018年版）并购重组法律实务》（法律出版社2019年版）、《图解要点与投融资法律实践中的困境》（法制出版社2019年版）。

《民法典》颁布近一年后，作者完成了第二版的初稿。第二版在保留第一版特点、风格和内容的基础上，主要有以下变化：

▣结构发生重大调整。从合同法律业务逻辑出发，全书重构为《合同起草与审查基本思维与技巧卷》和《民法典各类合同起草与审查》两册。

▣根据《民法典》及最新司法解释和判例编写。主要体现在以下几个方面：

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作为合同审查人员，公司律师或法律顾问在履行合同审查职责时，了解和掌握合同的基本结构和常用条款是非常有必要的。合同文本中常用的条款是合同标的物、数量、质量、价格及付款方式、履行期限、方式、地点等实体权利义务条款以外的条款。这些条款规范、格式规范、语言规范、具有普遍性特征。

合同文本中除合同标的物、交易价格、履行期限、履行方式等实质性权利义务条款外，还存在大量规范化、格式化、语言规范化的条款，其中通常包括序言条款、定义条款、独立条款等。 合同关系/无代理关系条款、法律效力条款、违约责任、不可抗力条款、变更、解除和终止条款、争议解决条款、转让条款、弃权和可分割性条款、适用法律条款、通知条款、语言条款以及效力和有效性条款等。由于篇幅限制，这里仅介绍合同的前言条款和定义条款。

一般来说，合约的前导码可以由  ( ) 和  ( ) 组成。标头一般由三部分组成：合同签订日期、合同签订地点、合同当事人。序言主要用于说明合同内容、当事人的背景和真实意思表示。序言条款通常以“鉴于”、“基于”等开头。实践中，序言条款有时置于合同正文中。一般来说，合同中序言条款的存在与否并不影响其法律效力。它不是合同的必要条款。如果交易本身没有独特背景，则无需在合同中包含“while”条款。但该条款一般被认为包含在投资并购、工程建设及类似PPP项目合同等重大合同中。使用时需要注意以下两点：

因此，在审查序言条款时不应操之过急。

合同第一条比较简单。主要包括合同当事人、合同签订时间、合同签订地点三个方面。请参见以下示例：

通常，第一条款在明确合同当事人的同时，也会注明合同当事人的简称或昵称。 “三证合一”后，需要采用新的统一社会信用代码，法人注册地址也必须明确。 、法定代表人及联系方式。如果当事人是自然人，则必须注明身份证号码和地址。正文中可以用合同签订的时间来判断合同的成立和效力；至于签订地，对于合同发生争议时明确诉讼管辖具有重要意义。

1.1.1 合同双方

确认合同当事人的法律身份是起草或审查合同的首要问题。根据民法典合同章及有关法律、法规的规定，合同当事人包括自然人、法人和其他组织。合同中当事人条款的内容包括当事人姓名、国籍（合同性质为涉外时考虑）和注册地址（主要营业地址）/住所。这些要素是确定合同当事人身份的重要依据，缺一不可。实践中，在审查第一款合同当事人时，需要注意以下事项：

1.1.1.1 当事人身份要素

合同当事人为自然人的，需写明自然人的姓名、身份证件号码、家庭住址、联系电话等信息。需要获取身份证明复印件以供验证。必要时，应当领取居民户口簿。居民户口簿首页有地址栏。结合其背后的常住人口登记卡上的信息，可以作为初步判断该人居住地的依据。这也是确定未来诉讼管辖权的重要依据。合同方为法人或者其他组织的，需注明名称、统一社会信用代码、注册地址（或主要经营地址）、法定代表人或者主要负责人、联系电话等信息。对于公司注册信息，还需要到“国家企业信用信息公示系统”进行查询核实。审查合同当事人的身份很重要，因为这可能会影响合同的有效性。

1.1.1.2 当事人简称的设置

首先，为了简化合同的表达和阅读，一般会给合同当事人起一个简称或昵称。例如，一方称为“甲方”，另一方称为“乙方”；在英文合同中，使用“Part A”和“Part B”。一般情况下，合同当事人习惯于将自己的一方指定为“甲方”或“甲方”。确定缩写时，应在合同中首次出现当事人名称时设定。这样可以保证以后需要使用当事人名称时，可以用简称来代替，保证了简称的作用和合同的严谨性。 。设置缩写的格式一般是用括号内的双引号来突出显示。例如上面的例子（以下简称“甲方”）。

其次，根据合同（交易）的性质和当事人的身份，没有必要将其设置为“甲方”和“乙方”。例如，在产品销售合同中，可以将其设置为“卖方”和“买方”；租赁合同中的双方可以分别设定为“出租人”和“承租人”；股权转让合同的双方可以设定为“转让方”和“受让方”；商标使用许可合同的双方可以设定为“许可方”和“被许可方”等。但一旦选择，应注意在整个合同中统一使用，避免在某些术语中使用“甲方”和“乙方”，在其他术语中使用“卖方”和“买方”。

最后，合同还可以规定合同任何一方或所有各方的权利和义务。在此情况下，可在第一条的基础上增加下列条款： 上述缔约方单独称为“一方”或统称为“各方”。正方形”。

1.1.1.3 有外方当事人时，增加国籍要素

如果合同中有外国当事人，则需要明确当事人的国籍。如果是外国自然人，请添加该人的护照号码；根据准备签订合同的要求，还需确定该外国自然人是否已在中国取得就业许可、居留许可等，以确定其是否可以与中国人签订劳动合同公司或自然人、租赁合同等；属于外国法人或者其他组织的，公司名称需遵循缔约方注册所在国家或者地区的法律。这涉及到国际私法中当事人国籍的认定。有的国家根据注册地确定缔约方国籍，有的根据营业地确定，有的根据实际管理地点确定，还有的根据大多数董事的国籍确定。实践中应根据各国法律规定。进行相应修改。加入国籍因素不仅关系到当事人法律地位的确定，还关系到合同文本中价款及价款支付、外汇和税务安排等合同条款的制定以及法律的适用。此类第一条款一般出现在重大并购重组合同、涉外工程合同等中。参见以下示例：

1.1.1.4 注册地址元素

如上所述，注册地址除了帮助我们判断当事人身份、合同是否具有涉外成分外，作为联系地址也起到了非常重要的作用。特别是，如果合同中没有专门的“通知条款”，且合同履行过程中需要向对方发出通知的，那么一般应将通知发送至该注册地址。如果将来出现争议，仲裁或法院通知也需要发送至该地址。

1.1.2 合同签订时间

签订合同的时间和地点是合同的必备条款，非常重要。 《民法典》第四百九十条规定：“当事人以合同形式订立合同的，经双方签字、盖章或者指印，合同成立。在签字、盖章、按手印之前，一方已履行主要义务并另一方接受后，合同成立。第五百零二条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但法律另有规定或者当事人依照法律、行政法规另有约定的除外。”根据规定，合同应当履行审批等程序，影响合同效力的，不影响合同备案等义务的效力和相关条款的效力。应当办理审批等手续的一方不履行义务的，另一方可以。因此，如果合同没有载明合同生效时间，且法律没有规定生效前必须经过批准或登记，则合同签订的时间即为合同生效时间。因此，在实践中，需要保证该日期不能早于合同的最后签署日期。例如，一方于2014年11月19日签署合同，然后快递给另一方签字，另一方于2014年11月25日签署，则第一部分的日期不能早于11月25日，2014年。在实践中，我们通常先将日期留空，待最后一方签字后再填写。

但需要注意的是，有些法律、行政法规规定合同必须经过特殊程序才能发生法律效力。这是合同生效的特殊要求。例如，我国的中外合资经营企业法和中外合作经营法规定，中外合资经营企业合同、中外合作经营合同必须经有关部门批准才能发生法律效力。

当然，在实践中，“合同第一部分”条款可以不包括合同签订的时间，而可以放在合同末尾“合同签字”部分的当事人名下，并且双方签字时应注明时间。当合同双方签订时处于同一地点时，签订时间不会有时间差。但需要注意的是，由于现在多采用电子邮件、传真等方式作为签订合同的方式，因此双方之间会存在时间差异。作为最先签署的一方，合同生效的时间往往留给最后签署的一方。

1.1.3 合同签订地点

合同签订地点也是合同的重要条款。当事人对合同适用的法律或管辖没有特别约定的，以合同签订地为确定适用的法律和管辖的因素。实践中，经常会出现双方当事人在不同时间、不同地点签字，然后交换合同文本的情况。这就导致很难确定合同的签订地点，所以最好的办法就是在合同中约定这一内容。

一般而言，承诺生效且合同成立的，承诺生效地为合同成立地。法律规定或者当事人约定采用特定格式订立合同的，特定格式填写地为合同成立地。当事人在合同成立前要求有确认书、合同等书面形式的，自确认书签订之日起合同成立，签字时的地点为合同成立的地点。合同自签字或者盖章时成立，合同签字或者盖章地点为合同成立地。法律、行政法规规定或者当事人约定合同成立前必须经过公证的，公证地点为合同成立地。合同成立地点也可以由双方协商一致。此外，《合同法司法解释（二）》第四条还规定：“以书面形式订立合同，合同约定的签字地点与实际签字地点或者实际签字地点不一致的，印章签字后，人民法院应当认定约定的签字地点为合同签订地。”地方;合同没有约定签字地点，双方签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最终签字或者盖章地点为合同签订地点。 ”

合同的序言条款也称为“while”条款，因为它以“while”开头。该条款几乎是“必备”条款，尤其是在重大投资、兼并、收购、重组合同和工程建设合同中。本条款主要是当事人对主体资格、经营范围、资质、承包目的、承包背景等事实的共同理解或具体认可的陈述。

1.2.1 序言条款在合同中的作用和意义

序言条款在实践中似乎“有点无用”。很多合同当事人不太关注合同的背景，合同起草者也认为这只是合同形式，但事实往往并非如此。它具有以下几个方面的重要作用和意义：

首先，序言条款让后来者更容易弄清楚“前因后果”。实践中，从项目前期准备到初步接触、最终签订正式合同的时间间隔一般都比较长，中间可能会发生人员变动。这时候我们就会发现前言条款的背景介绍就显得尤为重要。任何后来者只要看序言条款就知道合同的“进出”，并且知道早期有哪些重要的法律文件可供参考。如果各方只是草率地按照通常的写法：“甲、乙、丙三方经友好协商，同意按照本协议的条款转让【目标公司】的股权。”那么拿到这份合同的人可能永远不知道方方此前就同一事项签署过其他法律文件。

其次，序言条款通常表达了当事人签订合同的真实目的和意图。序言条款有时将整个合同的目的放在此处，合同当事人在履行合同时应当满足这一目的，否则可能构成违约。但需要注意的是，序言条款只有在与合同主要条款不冲突的情况下才会生效，司法实践中，法院法官在作出判决时不会参考序言条款。因此，在实践中，最好在主要条款中详细规定非常重要的事实、先决条件/先决条件或合同目的。例如，在“陈述和保证”（和）条款中，要求合同当事人对既定事实和合同目的作出保证。

第三，序言条款通常还介绍其他当事人或相关既定事实以及其他在第一条款中无法介绍的背景信息。事实上，在第一部分中我们通常会介绍合同的当事人，但我们注意到合同的相关利益相关者不仅仅是这些。例如，在并购总体协议或框架协议中，往往涉及被收购方（次并购合同）的真实目标公司及其关联公司。这里可以介绍这些公司的背景和信息。还有一些情况，目标公司是公司或资产的组合，或者这些公司的主营业务的介绍也可以放在这里。

第四，序言条款可以作为后续解释合同的依据。虽然我们前面提到序言条款的地位稍显尴尬，但其对合同目的、既定事实、并购背景等的描述，仍可为事件中合同的解释提供依据。因合同纠纷。我国《民法典合同编》第一百四十二条规定：“对相对人意思表示的解释，应当以所使用的词语、句子为依据，结合有关规定、行为的性质、目的、习惯和习惯等。诚实信用原则确定意图。表达式的含义。对对方意图的解释不能严格局限于所使用的词语，而应结合相关术语、行为的性质和目的、习俗和诚实信用原则来确定行为人的真实意思。合同条款或文字不一致纠纷的解释规定。合同条款应当是双方当事人达成的协议，但实践中，由于各种原因，某些条款的含义会产生争议。民法典合同部分具体规定了争议条款的解释原则，以符合当事人的真实意思表示。除了首先分析合同条款的含义（“文义解释”）以及与相关条款的联系之外，当事人签订合同是为了达到某种目的，而制定合同中的每一项条款都是为了实现该目的合同的。的。合同的目的包括整个合同的真实意图。因此，对条款的解释也应以符合合同目的为原则进行分析。按照合同目的原则解释，要求当条款表述的意见不明确或者有矛盾时，应当作出与合同目的一致的解释。

1.2.2 合同序言条款审查要点

由于每笔交易的具体情况不同，“而”条款的内容并不一致，但审核时一般需要注意以下几点：

首先，介绍一下整个交易过程“前因后果”中主要节点的事实背景。例如，在股权收购交易中，就有《谅解备忘录》、《股权收购意向协议》等节点。

其次，如果第一条采用简化的合同当事人格式，则可以在给定条款中添加合同当事人的详细描述。例如，特别是在收购中，当需要设立新的收购子公司来进行收购时，更需要对拟设立的实体进行描述。

第三，各方应表明交易的目的、意向和标的物。

第四，序言（“而”）条款的主要目的是介绍合同的背景，不应涉及有关合同当事人具体权利和义务的实质性条款。原因是，根据一般国际惯例，这些条款对合同各方不具有约束力。然而，根据中国法律，这些条款是否具有约束力还有待观察。因此，最好在合同主体中规定具体的权利和义务，以消除不确定性，避免不必要的风险。

以下为简单股权购买协议的序言（“while”条款）：

不完整的部分请参阅纸质书。

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《合同审查要点与实用指南》第二版

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【限于篇幅，目录不全，请以实体书为准】

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第一部分：典型合同起草、审查要点与实践

第一章 销售合同的起草、审查要点与实务

第一节 销售合同的概念、特征、类型和结构

一、买卖合同的概念和特点

2. 销售合同的类型

3、销售合同的框架结构

第二节 销售合同主要条款审查

1. 主题条款

[例1-1] 财产权处分行为与产权负担行为不同。终止合同并不是处置财产的一种方式。

[例1-2]设备销售合同标的条款

2. 价格和结算条款

(一) 价款金额及支付方式

（二）价款支付时间

(3) 价款支付地点

[例1-3]设备销售合同价格及结算条款

3. 质量和包装条款

(1) 质量条款

(2) 包装条款

[例1-4]设备销售合同质量及包装条款

4. 交货和验收条款

(1) 标的物交付条款

[例1-5]买卖合同中的“标的物交付地点”不一定等于“合同履行地点”

(2) 标的物接受条款

[例1-6]设备销售合同交货及验收条款

5、违约责任条款

（一）质量保证金

(2)修理费用负担

[例1-7]设备销售合同中的质量保证条款

（三）降价责任

(4) 逾期付款违约金

(5) 因违反付款义务而终止合同

（六）违约金条款及违约方解除

[示例1-8]如果合同不符合持续绩效的条件，则可以允许违反方终止合同

（7）存款和损害补偿条款

（8）赔偿可用利润的赔偿

[示例1-9]确认违规方的责任应遵循“可预见的规则”