外商投资法实施：存量外企五年内保留原组织形式等，适用法律规定

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介绍

2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）。 《外商投资法》自2020年1月起施行，1月1日起施行。根据《外商投资法》第三十一条的规定，外商投资企业的组织形式、组织机构和活动准则，适用《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）。法》）和《中华人民共和国公司法》。 《中华民国合伙企业法》（以下简称合伙企业法）及其他法律。第四十二条规定，外商投资法施行前依照中外合资企业法、外商投资企业法、中外合资企业法设立的外商投资企业（以下简称外商投资企业）外商投资法实施后五年内，可以保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。

根据外商投资法上述规定，外商投资法对现有外商投资企业规定了五年的过渡期。五年期间，现有外商投资企业可以继续保留原有的组织形式、组织结构和活动。但五年后，现有外商投资企业的组织形式、组织机构和活动标准应当符合《公司法》或者《合伙企业法》的规定。

本文将“抛出一些想法”，根据《外商投资法》和《公司法》的规定，对调整规范过程中可能涉及的几个重点热点问题进行初步梳理。中外合资企业的公司治理结构并进行总结。针对相关问题提出解决方案和对策。

外商投资法实施五年内，一大批中外合资企业将需要调整和规范公司治理结构。

我国改革发展之初，为了更好地扩大国际经济合作和技术交流，1979年7月颁布实施了《中外合资企业法》，而《公司法》并未颁布实施，实施至1993年12月。正是在这样的历史背景下，《中外合资企业法》和《公司法》中关于中外合资企业组织机构、治理结构的相关规定存在诸多不一致之处，而这种不一致也导致了中外合资企业数量众多。其组织架构、治理结构与《公司法》相关规定存在诸多不一致。

2006年4月24日，国家工商总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局印发《关于核准登记法律适用若干问题的实施意见》 《外商投资企业管理办法》（工商外企字[2006]81号）第三条规定：“中外合资经营企业中外合作有限责任公司董事会是公司的权力机构，其组织机构按照《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法》的规定，由公司章程规定。 《企业法》和《公司法》。股份有限公司的组织机构应当符合公司法和公司章程的规定。” 2006年5月26日，国家工商行政管理总局发布《关于实施》（外商投资企业字[2006]102号），第二条第一款规定：“关于外商投资企业的组织机构根据《公司法》及外商投资相关法律，《实施意见》对不同类型的外商投资公司进行了更加明确的区分： 中外合资合资企业、中外合作有限责任公司必须按照规定设立董事会，其他组织机构按照外资组织机构的原则，由公司章程规定。合资企业、外资有限责任公司、外商投资股份有限公司应当遵守公司法的规定，建立健全公司的组织机构。对于2020年1月1日之前设立的外商投资公司，公司登记机关对是否修改公司章程没有强制要求。公司自行决定。变更的，应当报审批机关批准并登记机关备案。”

根据上述规定，2006年以来，外资合资企业、外商独资有限责任公司、外商投资股份有限公司按照《公司法》的规定逐步整顿和规范公司治理结构。实践中，符合《公司法》的规定。外商投资企业不符合该法规定的情况非常罕见。但《公司法》第217条明确规定：“法律对外商投资另有规定的，依照其规定。”中外合资企业的公司治理结构未按照《公司法》的规定进行规范。和团结。此外，根据商务部公开发布的统计数据，近10年来我国新批准的外商投资企业主要是中外合资企业和外商投资企业。可以预见，随着《外商投资法》的实施，将会有大量的中外合资企业需要按照《公司法》的相关规定调整和规范其公司治理结构[1] 。

中外合资企业法及其实施条例关于中外合资经营企业治理结构的规定与公司法相关规定的比较

《中外合资经营企业法及其实施条例》关于中外合资经营企业法人治理结构、组织机构的规定与本公司有限责任公司的法人治理结构、组织机构存在一定差异法律。采用下表：我们简单总结一下两者的区别和区别：

关于调整和规范中外合资企业法人治理结构的几点建议

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例，中外合资经营企业的公司治理与现行《公司法》最大的区别在于董事会是公司的最高权力机构。随着《外商投资法》的实施和《中外合资企业法》及其实施条例的废止，董事作为中外合资企业最高权力机构的公司治理安排将成为历史。中外合资经营企业应当按照公司法的规定设立股东会。同时，中外合资企业中“空缺”的监事会或监事也需要遵循《公司法》的规定。根据公司法的规定组织。此外，中外合资企业法及其实施条例关于董事会人数、董事产生办法、董事任期、董事会会议法定人数的规定也不一致符合《公司法》的有关规定。需要根据公司法的规定进行调整和规定的。

在规范、调整、统一上述内容的过程中，不可避免地会涉及到中外合资公司合资合同、公司章程相关内容的修改，这可能涉及股东权益。本公司系中外合资企业。调整和再分配也将是各方利益博弈和较量的过程。实践中，股东大会和董事会的职权如何划分、董事如何选任、如何避免因境外股东不便出席而降低重大事项决策效率等问题会议和签署文件可能成为中外合资企业治理结构调整和规范的问题。重点和难点问题。

笔者结合多年为外商投资提供法律服务的实践经验，对这些问题进行简要总结，并提出初步的建议解决方案，以供参考。详情如下：

1、公司重大事项决策权“下放”给董事会

由于现有中外合资企业的最高权力机构是董事会，因此中外合资企业的公司治理结构是按照董事会作为最高权力机构的逻辑来设计和构建的。中外合资企业及其股东已经习惯于通过董事会中的董事行使权力。公司重大事项的相关权力和决策源于制度惯性和实践习惯。未来在调整中外合资企业的公司治理结构时，可以考虑将股东会的权力尽可能地“下沉”到董事会，从而保留董事会的权力。董事最大程度不变。实际上，董事会仍将控制公司的日常重大事件。事项的决策权（根据公司法规定必须由股东大会决定的事项除外）。该预案的优点是能够最大程度避免公司现有治理结构及相关安排发生重大调整，有利于推动公司股东尽快达成共识。

但我们也必须意识到，这一方案本身很可能成为股东们争论的焦点。根据《公司法》规定，股东按照股东所持有的表决权进行表决，董事会按照一人一票进行表决。在某些情况下，每位董事对公司重大事项的决策能力会大于股东在股东大会上的决策能力。决策能力强。在这种情况下，小持股比例的股东会愿意将公司重大事项的决策权尽可能地“下放”给董事会。毕竟，投票权的数量不能在公司章程中单独规定，但提名董事的数量可以通过公司章程进行规定，以便持股比例较小的股东可以改善决策——通过寻求更多的董事会席位来提高对公司重大事务的能力和影响力；另一方面，公司大股东可能更愿意在股东大会上做出决策，通过股东大会发挥影响力和决策权。可以想象，未来中外合资企业调整公司治理结构时，如何设计公司重大事项的决策权，公司的决策重点是放在股东会还是股东大会上？董事会，可能会成为各股东权利的重新分配和利益博弈。重要的“战场”。

2、《公司法》明确规定的股东会职权不应“下沉”给董事会

设定股东会职权时应当注意，《公司法》第三十七条规定应当由股东会行使的职权中，第（一）项至第（十）项股东大会[2]的议事权均应由股东大会行使。权力的行使不应委托给董事会。除《公司法》第三十七条第（一）项至第（十）项规定的事项外，公司章程应当明确规定其他事项由董事会行使决策权。另外，从《公司法》第三十七条的字面表述来看，该条的立法意图应该是从法律角度明确规定股东会应当行使的职权，以及公司股东的职权。会议不应经过普遍、统一的授权。按照“实质重于形式”的原则，这种一般性授权也应被视为股东将法定权力授予董事会，违反了《公司法》的规定。

3、考虑对股东大会决议的事项设立董事会前置决策程序。

当《公司法》明确规定的股东会职权无法“下载”给董事会时，公司可以考虑设立董事会作出决议和提出提案的前置程序。公司重大事项应当由股东大会决定的，由股东大会审议。公司章程明确规定，未经董事会决议和股东大会正式提案，股东大会不得对上述事项进行讨论和决议。如果股东大会违反本协议，则该等事项的决议无效。如上所述，《公司法》规定的股东会法定职权不应“下沉”给董事会。但通过设立董事会前置决策程序，董事会可以对公司重大事项拥有提案权、制定方案权和否决权。这可以在一定程度上增强董事会对公司重大事项的实际控制力和影响力。

4、关于董事名额分配及董事候选人的产生

根据中外合资经营企业法及其实施条例的规定，中外合资经营企业的董事由合营各方共同委派，董事职务的分配由合营各方共同决定。参照出资比例​​协商创业。根据该规定，中外合资企业全体股东只要达成一致，可以直接向公司委派董事，也可以不按比例出资分配董事。在这种情况下，中外合资企业的股东可以将其在董事会中任命的董事人数与其在公司的持股比例脱钩，持股比例较小的股东也可以控制公司董事会。但根据《公司法》规定，公司董事由股东大会选举产生。根据该规定，中外合资公司的股东将不再拥有直接任命董事的权利，而仅有权按照公司章程的规定提名董事。其提名的董事候选人还须经股东大会选举后才能正式成为公司董事。 《公司法》没有对董事人数如何分配作出具体规定。公司章程应当明确规定有权提名董事的股东以及各股东提名的董事人数。同时，为保证中外合资企业股东享有的董事任命权，公司章程或股东协议中还需要明确规定，公司股东应当保证各股东提名的董事候选人根据公司章程的规定，股东大会可以选举为公司董事。

5、灵活安排利润分配，缓解困难

实践中，很多中外合资企业在向股东分配股利的问题上存在一个共同的问题，即中外合资企业能否不按照股东出资比例支付股利。修改后的《公司法》规定：“股东应当按照其实际出资比例领取股利，但全体股东同意不按照其出资比例领取股利的除外”。许多中外合资企业及其股东也希望能够按照《公司法》的规定获得股利，这一规定为公司的利润分配做出了一些灵活的安排。但由于《中外合资企业法》明确规定：“合营各方按照注册资本的比例分享利润”，中外合资公司及其股东一直在进行利润分配。难以突破按出资比例分配的限制。中外合资企业法废除后，中外合资企业股东可以通过公司章程明确约定或一致同意的方式实现利润分配的灵活安排，这无疑是一个好处。

结论

《外商投资法》是外商投资领域的一部基础性、框架性法律。 《外商投资法》实施后，现行与外商投资相关的法律法规需要进行梳理、调整和清理，并制定相关实施办法。详细信息和支持法规。 《外商投资法》实施后，外商投资企业如何按照《公司法》的规定完成公司治理结构的调整、规范和统一，以及如何具体推进和落实这项工作，还取决于国务院和相关部委的进一步出台相关规定。支持文件和实施措施。

本文提到，外商投资法实施五年内，一大批中外合资企业将需要按照外商投资企业的要求，对其公司治理结构、组织架构和活动标准进行梳理、调整、规范和规范。符合《公司法》的规定。要团结一致，而不是观望、犹豫不前，各中外合资企业及其股东应就此问题早安排、早准备、早协商、早谈判、早完成，并积极配合“制定了《外商投资法》及配套的新外商投资法规。抓住投资管理体制下的外商投资新机遇。

评论

[1] 根据《中外合资经营企业法》规定，中外合资经营企业均为有限责任公司。因此，本文的讨论仅限于根据《公司法》有限责任公司的相关规定讨论中外合资企业的公司治理结构。与标准化和统一相关的问题。

[2] 《公司法》第三十七条规定，股东会行使下列职权： （一）决定公司的经营政策和投资计划； （二）选举和更换非职工代表的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； （三）审议批准董事会报告； （四）审议批准监事会或者监事的报告； （五）审议批准公司年度财务预算方案、决算方案； （六）审议批准公司的利润分配方案和损失补偿方案； （七）对公司增加或者减少注册资本作出决议； （八）对发行公司债券作出决议； （九）公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式； （十）修改公司章程； （十一）公司章程规定的其他职权。

李阳 合伙人

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投资并购、金融、房地产、建筑工程

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